Hvor går grænsen for at drive eller forberede konkurrerende virksomhed under opsigelsesperiode eller fritstilling?

af Advokat Thomas Torré Christiansen

Mange medarbejdere og arbejdsgivere er i tvivl om, hvad der er tilladt for en medarbejder i opsagt stilling, der ønsker at etablere selvstændig virksomhed eller tage ansættelse hos en konkurrent i deres opsigelsesperiode eller under fritstilling. Spørgsmålet er blevet særligt aktuelt efter udbredelsen af sociale medier som for eksempel LinkedIn, hvor mange offentliggør deres karriereplaner.

Loyalitetspligten i opsigelsesperioden

Det er en helt central hjørnesten i et ansættelsesforhold, at alle medarbejdere har en generel forpligtelse til at varetage arbejdsgiverens interesser, så længe arbejdsgiveren betaler dem løn. Denne almindelige ansættelsesretlige loyalitetspligt gælder også i medarbejderens opsigelsesperiode – også selvom medarbejderen er fritstillet. Det er uden betydning, hvem der har opsagt stillingen og hvad begrundelsen er. Det vil som udgangspunkt være misligholdelse af ansættelsesaftalen, hvis en medarbejder direkte eller indirekte (fx via ansættelse) driver konkurrerende virksomhed. Dette vil næsten altid udgøre en gyldig bortvisningsgrund, således at lønudbetalingerne kan standses. Alt efter omstændighederne kan det også medføre erstatningskrav og nedlæggelse af fogedforbud.

Parterne kan dog konkret aftale, at det er tilladt at drive konkurrerende virksomhed i opsigelsesperioden, men der kræves her en meget klar aftale om dette. Det er for eksempel ikke tilstrækkeligt, at man blot er ”fritstillet i enhver henseende”.

Omvendt er det tilladt for den opsagte at forberede konkurrerende virksomhed i opsigelsesperioden med henblik på at kunne starte umiddelbart efter opsigelsesperiodens udløb. Det afgørende er, om de enkelte forberedelsesskridt kan skade den tidligere arbejdsgiver i opsigelsesperioden og grænsen er hårfin. Det nedenstående skema kan bruges som vejledning til, hvilke tiltag der normalt vil være tilladt og hvilke der er forbudt. Den endelige vurdering vil dog altid afhænge af en konkret vurdering og det er derfor klogt at rådføre sig med en advokat eller sin fagforening, inden man sætter noget i værk.

Tilladte forberedelseshandlingerForbudte konkurrencehandlinger
- Generelle markedsundersøgelser- Henvendelser til potentielle kunder
- Jobsøgning og deltagelse i jobsamtaler- Henvendelser til tidligere leverandører eller forretningsforbindelser
- Indgåelse af erhvervslejekontrakt- Offentliggørelse af hjemmeside eller anden markedsføring
- Indkøb af varelager eller inventar- Henvendelse til (tidligere) kolleger med jobtilbud
- Stiftelse af selskab
- Forhandlinger om finansiering
- Udarbejdelse af udkast til hjemmeside eller anden annoncering/markedsføring

Hvis man er i tvivl, så er det altid en god ide at spørge sin (tidligere) arbejdsgiver. Hvis man ikke har lyst til at spørge, så er det sandsynligvis, fordi der er et problem.

Erhvervshemmeligheder

I henhold til markedsføringslovens § 19 er det forbudt for en ansat at anvende en arbejdsgivers erhvervshemmeligheder. Forbuddet gælder i 3 år efter ansættelsesforholdets ophør. I relation til denne artikels emne, så er det vigtigt at være opmærksom på, at kontaktoplysningerne i en virksomheds adressekartotek meget ofte er en erhvervshemmelighed. Det er således ikke tilladt for eksempelvis en fratrådt sælger målrettet at kontakte de relevante personer hos den tidligere arbejdsgivers kunder eller forretningsforbindelser. Slet ikke, hvis der i henvendelserne henvises til det tidligere samarbejde eller anvendes viden om den tidligere arbejdsgivers prisstruktur eller rabatordninger.

Efter opsigelsesperiodens udløb

Efter udløbet af opsigelsesperioden/fritstillingsperioden gælder der som udgangspunkt ingen begrænsninger i mulighederne for at drive konkurrerende virksomhed med undtagelse af ovennævnte bestemmelse om brug af erhvervshemmeligheder og markedsføringslovens § 1 om ”god markedsføringsskik”.

Dette gælder dog ikke, hvis arbejdstageren har pålagt sig gyldige ansættelsesklausuler i form af en konkurrenceklausul og/eller en kundeklausul. Her skal både arbejdsgiver og arbejdstager være særligt opmærksomme på, at der gælder meget strenge formkrav for at disse klausuler er gyldige, og at der pr. 1. januar 2016 er trådt helt nye regler i kraft på dette område.

Reglerne er ret komplicerede, men kort fortalt skal følgende betingelser være opfyldt før en klausul indgået efter 1. januar 2016 er gyldig:

  • En konkurrenceklausul er kun gyldig, hvis medarbejderen indtager en ”helt særligt betroet stilling” og aftalen indeholder en konkret begrundelse for, hvorfor klausulen er nød-vendig.
  • En kundeklausul er kun gyldig, hvis

    • den angår kunder, så den pågældende har haft kontakt med indenfor de seneste 12 måneder før opsigelsestidspunktet
    • lønmodtageren har været ansat i minimum 6 måneder og
    • lønmodtageren har fået udleveret en kundeliste over hvilke kunder, der er opfattet af klausulen.

  • For begge klausultyper gælder det, at de højst må være gældende i 12 måneder og
  • at der skriftligt skal tilbydes kompensation efter loven (minimumskompensationen skal typisk udgøre 40% eller 60% af lønnen - alt efter klausulens varighed).

Hvis blot en af disse betingelser ikke er opfyldt, er klausulen ugyldig, og medarbejderen er alene begrænset af de ovennævnte regler om loyalitetspligt og markedsføringsloven.

--oooOooo---

Spørgsmål eller yderligere uddybning kan fås ved henvendelse til Advokat Thomas Torré Christiansen, der har mange års erfaring indenfor dette område. For medarbejdere og iværksættere tilbyder Thomas Torré Christiansen at give den første telefoniske vurdering uden beregning