Vikar eller funktionær

I 1975 til 1978 læste jeg EF/EU- ret og international økonomi ved universiteter i Belgien og Frankrig. Jeg kunne derfor ikke undgå at lade mig ”forføre” til at skrive et kort referat af en dom fra Sø- og Handelsrettens fra august 2022, der omhandler bestemmelser i vikarloven, der skal fortolkes i overensstemmelse med EU-direktivet 2008/104 om vikararbejde. Parternes synspunkter bygger på henvisninger til såvel national som EU-retlige regler, der til sammen er meget omfattende. Det er Sø- og Handelsrettens begrundelse for resultatet også. Retten foretager en meget grundig vurdering af begrebet ”successive udsendelser af en vikar”, ligesom begrebet ”midlertidig udsendelse” bliver underkastet fortolkning.

Sagen omhandler en vikar, der var ansat i et vikarbureau og som blev udsendt til en brugervirksomhed 4 gange, hvor vikaren uden afbrydelse arbejdede ialt 44 måneder og dermed godt og vel 3,5 år.

Det fremgår af vikarlovens §3 stk. 4, at et vikarbureau ikke må anvende successive udsendelser af en vikar uden saglig begrundelse herfor.

Et ”vikarbureau” er i vikarloven defineret som en virksomhed, der udsender vikarer til brugervirksomheder for midlertidigt at udføre arbejdsopgaver.

Vikaren, der udførte, hvad vi normalt vil opfatte som funktionærarbejde, mente, at de 4 successive udsendelser, samt det samlede tidsmæssige forløb på 44 måneder, gjorde at der ikke var tale om en midlertidig udsendelse, og at der ikke var saglig begrundelse for de successive udsendelser af ham til brugervirksomheden, og at han derfor ønskede status som funktionær, med de deraf følgenede yderligere rettigheder, der ville følge af at være funktionær.

Man kunne umiddelbart på baggrund af ordlyden i vikarloven, som er refereret ovenfor, fristes til at følge vikarens synspunkter, men så enkelt var det ikke.

EU-domstolen har truffet 2 afgørelser, der blev gjort til genstand for særlig vurdering under sagen i Sø- og Handelsretten. En del af rettens begrundelse er bygget op omkring de to afgørelser fra EU-domstolen, og jeg kan i den forbindelse allerede nu nævne, at EU-domstolen ikke fremkom med et resultat, der umiddelbart kunne bruges til entydigt at forstå begreberne successive udsendelser og midlertidige arbejdsopgaver.

EU-domstolen fastslår, at en medlemsstat skal træffe foranstaltninger med henblik på at sikre, at karakteren af vikararbejdet forbliver midlertidigt. Tilsvarende skal en medlemsstat fastsætte foranstaltninger med henblik på at forebygge successive udsendelser, der har til formål at omgå bestemmelserne i direktivet fra 2008.

I den nyeste af de to EU-domme fra maj 2022, var situationen den, at vikaren havde været udsendt successivt til den samme brugervirksomhed i en samlet periode på i alt 55 måneder. EU-domstolen gentager, hvad jeg har nævnt ovenfor og lægger an til at slå fast, at ”en periode på 55 måneder udgør et misbrug af sådanne udsendelser af en vikaransat”, men fortsætter derefter ”såfremt de successive udsendelser....er længere end hvad der med rimelighed kan anses for ”midlertidigt” under hensyntagen til alle relevante omstændigheder...såfremt der ikke er givet nogen objektiv forklaring på, hvorfor den berørte brugervirksomhed tyer til flere på hinanden følgende kontrakter om vikararbejde, hvilket det tilkommer den nationale ret at afgøre”.

Vikarloven giver ikke et sikkert grundlag for at afgøre, hvordan begrebet midlertidige arbejdsopgaver og successive udsendelser af en vikar uden saglig begrundelse, skal forstås Man kunne måske som en dansk domstol vurdere, at 2 udsendelser til samme virksomhed sproglig set er successive udsendelser, men ville derefter skulle tage stilling til om der var en saglig begrundelse, og hvad en sådan begrundelse med rimelighed kunne være.

Sø- og Handelsretten havde ikke behov eller reel mulighed for at kaste sig ud i en vurdering af, hvorvidt Danmark har implementeret vikardirektivet på en tilstrækkelig måde. I stedet går Sø- og Handelsretten i sin begrundelse videre til vikarlovens §3 stk.5, der giver udtryk for, at bestemmelsen i §3 stk.4, om, at et vikarbureau ikke må anvende successive udsendelser, ikke gælder hvis vikarbureauet er omfattet af en kollektiv overenskomst. Og det var vikarbureauet i den pågældende sag, og med henvisningen til, at §3 stk.4 ikke er gældende i den aktuelle konflikt, konstaterer Sø- og Handelsretten, at vikarens ansættelse var omfattet af vikarloven. Dermed kunne man godt tro, at der så samtidig var taget stilling til, at vikaren ikke er funktionær, men for at understrege, at vikaren ikke er funktionær, henviser Sø- og Handelsretten til en Højesteretsdom fra 1997, der bestemmer, at ”vikarer ikke er funktionærer, da de ikke er i en tjenestestilling, hvilket gælder uanset karakteren af det arbejde de udfører i brugervirksomheden (citat fra Folketingstidende 2012-13)”. Sø- og Handelsretten konkluderer derefter, at vikaren ikke ”var omfattet af funktionærloven”, da han ikke indtog en tjenestestilling i forhold til vikarbureauet eller brugervirksomheden.

Når Sø- og Handelsretten bruger meget energi på EU-regler, der måske var unødvendige, kan det have været fordi parternes advokater, har være meget grundige og har vendt de fleste sten som kunne tænkes vendt i konflikten, og i den forbindelse brugt spalteplads og taletid til forklaring af deres forståelse af EU-retten, fordi advokaterne ikke med sikkerhed kunne vide, hvilken vej Sø-og Handelsretten ville tage i sin argumentation for rettens resultat. Dommen er en 2-1 afgørelse og er anket til landsretten.

---oo0oo---

For uddybende bemærkninger kan advokat Jens H. Elmerkjær kontaktes.

Seneste artikler

Studentens besøg i Retten

af Olivia Falsø

Hos Homann Advokater har vi altid en piccoline et års tid af gangen, som typisk er en student, der har et sabbatår, inden han/hun skal læse videre…

Artikel om omstødelse i konkurs

af advokat Bjørn Wittrup

Der er kommet en ny spændende landsretsdom om omstødelse i konkurs. I dommen blev sagsøgte frifundet for boets omstødelseskrav. Dommen giver anledning…

International arv og bobehandling

af advokat Bent-Ove Feldung

Denne artikel er et forsøg på at sammenfatte de erfaringer, undertegnede har gjort og har opnået kendskab til i forbindelse med bobehandling og…

Elleve hurtige råd før du køber hus, sommerhus eller ejerlejlighed

af advokat Bent-Ove Feldung

Vi har lavet en manual med ti hurtige råd før du køber hus, sommerhus eller ejerlejlighed

Fokus på koncernklinikker

af advokat Nicolai P. Funder

I den seneste tid har der været stort mediefokus på såkaldte ”koncernklinikker”. Homann Advokater rådgiver læger om nedsættelse i egen praksis i…

Når landsretten afviser at behandle en ankesag

af advokat Nicolai P. Funder

Sager afgjort af byretten kan i Danmark normalt ankes til landsretten, ligesom landsretternes afgørelser normalt kan ankes til Højesteret. Dette…

Tvangsauktion over fast ejendom

af advokat Bent-Ove Feldung

Antallet af tvangsauktioner er stigende, og en række henvendelser til vort kontor, som også beskæftiger sig med tvangsauktioner over fast ejendom, har…

Ejendomsskader, herunder vandskader/vandforbrug/badeværelser og erstatningsansvar

af advokat Bent-Ove Feldung

Indenfor de seneste par år har jeg noteret mig et stadigt større antal henvendelser fra foreningsbestyrelser/klienter om, hvem der er ansvarlig for…